近年来，随着市场竞争日趋激烈，有的品牌商以举报商标侵权为名，希望借助行政执法机关的力量查处串货行为，个别商标权利人甚至出具虚假的鉴定报告。工商和市场监管部门应严格审查举报材料，谨慎对待鉴定报告，依法处理，以防控执法风险。基本案情2016年春节前后，男人阁商标权利人（下称举报人）来到江苏省淮安市淮海区市场监管局举报，称该局辖区内四海名品折扣店在未取得其授权或同意的情况下销售“男人阁”西服，并提供了销
近年来，随着市场竞争日趋激烈，有的品牌商以举报商标侵权为名，希望借助行政执法机关的力量查处串货行为，个别商标权利人甚至出具虚假的鉴定报告。工商和市场监管部门应严格审查举报材料，谨慎对待鉴定报告，依法处理，以防控执法风险。
基本案情
2016年春节前后，男人阁商标权利人（下称举报人）来到江苏省淮安市淮海区市场监管局举报，称该局辖区内四海名品折扣店在未取得其授权或同意的情况下销售“男人阁”西服，并提供了销售样品、销售单据、照片等证据。举报人认为，四海名品折扣店销售“男人阁”西服的行为侵犯其男人阁注册商标专用权，要求淮海区市场监管局调查处理。
执法人员到现场检查后，确认当事人销售“男人阁”西服情况属实。经调查发现，四海名品折扣店所售西服系供货商A从“男人阁”西服的生产厂家仓库购买后，又销售给四海名品折扣店的。厂家在销售给供货商A时已将西服上的商标剪破，双方签订协议约定供货商A不得将上述服装销售至江苏省市场。四海名品折扣店销售涉案西服时始终保持进货原样，商标处于破损状态，但可以辨别是“男人阁”西服。
分析思考
关于此案定性处理，执法人员围绕以下两个问题展开分析。
（一）四海名品折扣店销售“男人阁”西服的行为是否侵权
使用他人商标的合法方式一般包括两种途径：授权使用和交易使用。授权使用，是指权利人以合法的形式许可、授权他人印制相关商标标识，生产和销售标注其商标的商品，使用商标注册店名、域名或进行店面装潢营销和开展广告宣传等。这是最基本、最常见的商标合法使用途径，通常需要签订商标使用许可合同或协议等。
交易使用，是指当事人合法取得权利人的相关产品后，无须取得相关商标权利人的同意即可以销售带有权利人商标的产品。这种合法性来源于知识产权法上的权利用尽原则。商标权利人的权利不是无限的，在标注商标的产品投入市场销售以后，其商标权益已得到实现（穷尽），此时商标权利人无权禁止合法买受人在市场上再行销售该产品。作为产品的物权所有人有权再次销售、捐赠该产品而无须获得商标权利人的同意或许可。
例如，甲购买了华为手机，用了一周后转让给乙，甲不需要去除华为商标标识也无须取得华为商标权利人的同意即可合法完成相关交易。甲在购买该手机时即已取得该手机（含商标权）的所有权（物权），包括占有、使用、收益、处分权利。同理，四海名品折扣店通过合法方式从供货商手中购买了涉案商品，当然获得了该批次“男人阁”西服的所有权，销售（处分）这些西服是在行使所有权，这一销售行为无须取得商标权利人的同意。现有证据不足以证明当事人侵犯了男人阁商标专用权。
当然，交易使用不是无条件的，那就是使用人不能改变相关商品原有的状态，否则可能构成侵权。这种改变包括多种情形，如更改、去除原商品的包装和标识，改装商品使其性能和功效发生变化，更换原商品的商标等。在本案中，生产厂家将涉案“男人阁”西服销售给供货商A时已将西服上的商标剪破，四海名品折扣店销售时并未改变商品（包括商标）的原有状况，因此没有侵犯商标权利人的合法权益。
（二）销售商串货的行为是否违法
执法人员经调查后得知：男人阁商标权利人并非不知道四海名品折扣店销售的“男人阁”西服系从厂家经销商处合法购进，举报的真正意图在于其认为四海名品折扣店存在串货行为，对品牌推广和销售管理秩序带来消极影响，因此希望借助执法部门的力量帮助其制止销售商的串货行为。
在实践中，有些商标权利人和男人阁商标权利人一样，认为经销商串货的行为违背其意愿，希望工商（市场监管）部门对串货经销商予以处罚。
笔者认为，在实践中，商标权利人（品牌商）与经销商之间通常会签订书面合同或协议，约定经销商只能在合同限定区域内销售相关品牌商品。经销商向合同约定以外区域销售商品的串货行为，可能违反双方签订的合同或协议，但这属于商标权利人作为市场经营者的内部管理行为，不能对抗善意第三人。本案中的四海名品折扣店并非商标权利人的管理对象，不受相关合同或协议的约束。
对经销商的串货行为，商标权利人（品牌商）可以根据合同或协议管理，包括扣押销售保证金、解除经销关系等，也可以通过诉讼追究经销商的违约责任，但工商（市场监管）部门不宜介入。
处理结果
依据上述分析，淮海区市场监管局回复男人阁商标权利人，告知其所提供的证据不足以认定四海名品折扣店的销售行为侵犯其注册商标专用权，对此案予以销案。举报人接到回复后未提出异议。（江苏省淮安市清江浦区市场监管局 朱有权）
点 评：
与本案中商标权利人以被举报人未取得商标权利人授权或同意擅自销售商标权利人产品为由举报的情形不同，近年来一些商标权利人对串货产品出具虚假鉴定报告（即指认串货而来的真品是假冒该企业的产品），借助工商部门的执法权，达到其整肃串货行为、干扰或妨碍竞争对手正常经营活动目的的恶意举报行为，更应引起工商部门的注意和警惕。
（一）对商标权利人的鉴定报告不能盲目采信
有执法人员认为，工商部门依据鉴定报告对销售者进行处罚，如果报告内容虚假，应当由出具报告的企业承担责任，与工商部门无关，于是单方面采信鉴定报告作出行政处罚。这种认识和做法是错误的。
商标权利人出具认定某商品是侵犯其商标专用权商品的鉴定报告，在证据类别上只能属于证人证言，不能当作证据种类中的鉴定结论，应视为一般书证，不能单独作为定案的证据，必须查证属实方可采信。
《关于生产企业出具的产品鉴定证明能否作为处理案件的依据问题的答复》（工商公字〔1998〕第254号）明确指出：“在没有专门技术鉴定部门进行鉴定的情况下，产品生产企业出具的证明是处理案件的重要依据。但是否作为定案的唯一证据，应当根据具体案情确定。”可见，如果工商部门作出的行政处罚是依据一个不足以采信或者无效的证据而作出的，那么由此产生的责任包括因错案而引起的行政赔偿责任只能由实施处罚的行政机关承担。
根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。
通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”的规定，对商标权利人出具的鉴定报告凡不符合上述要求的，均不能作为定案的唯一证据。工商部门可以以鉴定报告虽认定为侵权假冒产品，但不能说明理由，不足以采信为由，告知具名举报人（商标权利人）不予立案或者销案。
（二）对商标权利人出具虚假鉴定报告行为不能听之任之
在告知具名举报人（商标权利人）不予立案或者销案的同时，如果能够取得商标权利人出具的鉴定报告确为虚假的证据，在现行《反不正当竞争法》没有对此类违法行为作出处罚规定的情况下，基层工商部门可尝试利用本省（自治区、直辖市）《反不正当竞争条例》对此种违法行为进行处罚，以促使这种恶意举报行为有所顾忌和收敛。
如《河北省反不正当竞争条例》第十一条规定：“经营者在市场交易中不得实施下列欺行霸市行为：（一）迫使其他经营者之间进行交易或者不进行交易；（二）迫使其他经营者与自己进行交易或者放弃与自己竞争；……（四）阻碍其他经营者之间建立正常的交易关系。”如果工商部门能够取得商标权利人出具的鉴定报告确为虚假的证据，可以认定其违背诚实信用原则和公认的商业道德，构成采取捏造虚假鉴定报告向行政执法机关举报的不正当手段，迫使其他经营者之间不进行交易，迫使其他经营者与自己进行交易或者放弃与自己竞争，或者阻碍其他经营者之间建立正常的交易关系的违法行为，根据该《条例》第三十七条“经营者违反本条例第十一条……规定的，没收违法所得，可以根据情节并处罚款：情节轻微的，并处一千元以上一万元以下罚款；情节较重的，并处一万元以上五万元以下罚款。违反本条例第十一条规定，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，对弄虚作假的商标权利人进行处罚。（梁仕成）
来源：中国工商报
