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《澳洲法律评论》第570篇文章
其它第84篇文章
文 | 刘斌
正文：4247
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编者按
上海市浩信律师事务所高级合伙人刘斌博士于10月26日在镇江市行政中心，作了题为《法律思维和商业思维的融合，走法商结合的专业化之路》的主题演讲，引起强烈反响。因演讲长达三小时，整理工作量特别大，无法全部成稿。现根据演讲录音和刘斌博士提供的演讲草稿，节选整理五个主题鲜明的演讲内容，以每周一篇的形式，以飨读者，敬请关注。
“自我立法”、没有规则去创造规则，这对传统的诉讼律师及法官而言是不可思议；在绝大多数的法律人眼中，法律就是规则，规则基本等同于法律，我们习惯于用法律来衡量生活中的万千世界，一旦法无明文规定，整个世界都会失范，我们就会变得束手无策。
其实，规则不仅涵盖法律等写在纸上的明规则，而且还包括潜藏内心深处的，心照不宣的“潜规则”；法律人往往认为，写在纸上的明规则越多越好、越细越好，其实，很多时候，通于人心的“潜规则”，要比冷冰冰的明规则来得重要！
前年，有一家中小企业协会邀请我讲“企业的规范化治理”，被我婉拒了。我为什么要这样做呢？不是我不会讲这个课题，而是我觉得对中小企业讲这个课题，几乎是对牛谈琴。有些人可能要问了，多数的中小企业管理混乱，没有章法，急需制定一套行之有效的管理规范，为何会是对牛弹琴呢？大家想想看，一家小型企业，也就是十几个人顶多二十几个人，坐起来喝酒也就是两桌人，谁跟谁都认识，这样的企业需要事无巨细的考勤制度、请假制度、奖励制度、惩罚制度吗？如果事无巨细的制定这些制度，要消耗多少人力、物力和财力？如果要执行这套制度，起码要设置一个执行机构和监督机构，这又需要多大的运作成本？事实上，我们也在为中小企业服务的过程中，也提供了一些制度模板，对于这些写在纸上的制度，老板一开始觉得很管用，但到头来也就是一堆废纸，根本无人执行。为什么会这样呢？因为对中小企业根本支撑不了庞大的管理机构和管理团队。另外，我总觉得，在企业从小变大的急速成长过程中，事无巨细地把规则确定下来，不见得是件好事，因为，日后要想改变先前设置的不适宜的规则，这又是一件伤筋动骨的麻烦事。其实，对成长型的小型企业而言，最缺的不是一套明规则，而是一个能激励人心、近于人情的好老板，心照不宣的人性化的管理，要比冷冰冰的明规则更有效率、更能凝聚人心。
基于以上考虑，我坚持不去演讲，这个协会领导毕竟是商人，很会变通，他说，题目完全可以改一改啊，你想讲什么就讲什么。最后盛情难却，演讲我还是去了，题目恰恰相反，叫《企业治理的心灵宪法》。
好了，通于人心的“潜规则”就不能再往下讲了，再讲下去我就要犯错误了。我们再回到明规则。我们看到，至少在民商事领域，那些经由合同所创造的规则以及商务交易上的惯例、习惯，构成了规则的汪洋大海，而法律明定的规则，只不过是这片汪洋大海中的一座座孤岛。除此之外，我们还应该看到，在民商事领域，法律所确定的规则并不具备强行性，习惯、惯例，经由合意所创造的规则，往往还要优先于法律所明定的规则得到适用。比如：《合同法》第六十一条就确立了有约定从约定，无约定或约定不明则从习惯，最后才是适用法律明定的规则。而《公司法》中也有诸如公司章程另有约定的，则从其约定的条款。由此可见，规则的世界是向生活和心灵开放的，我们除了要掌握法律条文外，还要善于用心灵去发现规则，用头脑去创造规则、解释规则、反思规则。
前面讲了这么多，无非是表达了这样一个观点：在法律人的眼中，规则就是法律，法律就是规则，规则是刚性的，用来衡量生活的一切；而在商人的眼中，规则是开放的、灵活的、柔性的，可创造的，规则是为人而存在，要因地、因时、因人而异。在规则的汪洋大海中，法律仅仅是冰山一角，如果没有明定的规则，我们完全可以凭借自己的智慧去创造它。
对规则的认识不同，决定了法律思维和商业思维具有本质上的差异，概括起来讲，体现在如下几个方面：
第一个差异是，传统的法律思维是一种依法律而判断的风险思维，而商业思维是一种风险和收益相互均衡的思维。我们律师天然地具有夸大风险的偏好，处理商业事务时，不是去想方设法促成交易，而是事无巨细地提醒老板前面有陷阱、有风险！要谨慎前行！很多老板真的是被律师吓到了，项目戛然而止；我在和商人们打交道的过程中，经常听到这样的抱怨：我的律师就喜欢投否定票，不懂变通，根本不懂如何交易，不请律师还好，请了律师反而适得其反。相反，商业思维是一种风险和收益相互均衡的思维，商人们总认为，风险总是和收益同时存在，没有风险就没有收益，只要收益可观，风险可控，那么这个项目就具有可行性！法律风险仅仅是风险的一部分，而不是风险的全部，更大的风险其实是市场的风险和人的风险。事实上也是这样，比如经济类犯罪，并不是所有违法行为都追究刑事责任的，往往是酿成无法兑付，涉及人数众多时，才会追究刑事责任，而无法兑付，本质上是人的风险和市场风险。我们张军检察长不是也说了，对于经济犯罪，如可以批捕可以不批捕的，一律不批捕；可以起诉可以不起诉的一律不起诉，可判缓刑的，就判个缓刑又能怎么样？
第二个差异是，传统的法律思维是一种对抗性思维，而商业思维则是一种合作性思维。对抗性思维这在诉讼律师身上表现得尤为明显，很多律师将法庭上的唇枪舌战用到商务谈判上，结果往往是不欢而散。而商业思维则不一样，它是一种合作思维，双方之所以能合作，完全是因为方案本身对双方都是有利的。所以作为方案的设计者，不仅要考虑己方利益，而且还要学会换位思考，考虑相对方的核心利益和关切，只有解决了相对方的合理关切，这个方案才具有可行性；请记住，在商务谈判中击败对方永远不是最终的目的，最终的目的是控制风险，促成合作。
第三个差异是，传统的法律思维是一种非此即彼的思维，而商业思维则重在求同存异。律师和法官常常会做非此即彼的判断，要么正确要么错误，要么胜诉要么败诉，没有中间地带；正是这种非此即彼思维作怪，我们律师们在处理商业事务时，喜欢夸夸其谈，讲观点、讲理由，喜欢做判断、下定论，而不会去思考解决问题的方案。商业思维则主张求同存异、步步推进。训练有素的商务人士，在群枪舌剑的商务谈判中总能表现出一种谦谦君子的风度。对对方提出的方案，他们不是急着去质疑、去否定，而是最大限度地肯定其中的合理因素，并以合理的方式提出自己的关切和担忧，促使对方能换位思考，帮助自己解决问题。
第四个差异是，传统的法律思维恒重逻辑，而商业思维恒重经验。律师喜欢在法律的逻辑线条上挖掘所有可能发生的或根本不可能发生的风险。在商务谈判中，律师常常会为避免那些现实中不大可能会发生的风险而争得面红耳赤。事实上，商人们对一些逻辑上存在的风险常常会嗤之以鼻，因为以他们的经验，以及对人和市场的判断，一些逻辑上存在的风险几乎可以忽略不计。商人们总是擅长依靠经验来捕捉风险，设置交易方案。在他们的眼中，交易方案是因时、因地、因人而异的，他们非常关注交易对手是谁？关注交易对手的人品和资信？关注交易的目的和背景？
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你比方说，在股权并购中，不是先去考虑法律逻辑线条上存在的风险，如果你是卖方，首先就应依经验判断谁是更适合的买方？而要判断谁是更适合的买方？首先就要弄明白交易的目的到底是什么？
如果交易的目的仅仅是为了融资，而不想舍弃企业的控制权。那么经验告诉我们，首先要考虑财务性并购，因为财务性并购市场的主角，就是私募基金或各类信托计划，这类投资者并购企业的股权，并非是想经营这家企业，而是想以股权为保障，获得丰厚的财务回报，因而，这种财务性并购一般不会危及原股东对企业的经营权和控制权，我们常常将这类投资，称为“明股实债”。相比之下，出价更高的整合并购和行业并购就不是适合的购买者，因为这类并购的最终目的就是要控制企业的经营权。
当然，我们也应看到其中的风险；因为，任何基金和信托计划都是按照合同约定的确定期限进行运作的，总会面临结算的一天，一旦面临结算，而在结算时，基金权益无法顺利转让给他人，基金管理人就会要求企业及股东按照合同所确定的固定回报对其持有的股权进行回购。这样，企业及股东，未来就有可能会为此背负大量的债务。所以，以融资为目的财务性并购也要量力而行，要平衡好融资周期、融资规模以及企业未来的盈利能力，而这些事项也要依靠经验作出判断。
这是我们讲的法律思维和商业思维的第四项差异。传统的法律思维和商业思维的第五项差异，是传统的法律思维是一种闭合性思维而商业思维则是一种开放性思维。传统法律思维的特点就是围着法律转，法律构成了思维封闭的界限。而商业思维则不同，商人们的思维是开放的，他们的头发像一根根天线，每天持续不断地接受各种信息，这种信息不仅来自法律，还来自天理、人情、政策、市场等；他们的思维向人开放，向人性开放，他们善意用人性、常识以及习惯去评判法律，认为通于人性的东西肯定不违背法律。
传统的法律思维和商业思维的第六项差异，是传统的法律思维追求正义和完美，为了正义和完美常常不惜成本和代价，而商业思维视成本效率为生命。我们律师做事情，为了追求一个完美的方案，常常会不计算时间成本，常常会为一个细小的问题纠结半天，喜欢事无巨细地写一本厚厚的合同。过于追求完美、纠结细节，常常是以牺牲效率、时间和成本为代价的，这对大多数商人而言是不可接受的。商人们常常抱怨，律师把合同写得过于复杂，让人读了不知所云。我就碰到由律师起草的股权并购的系列合同，里面主协议、补充协议，合同附件加起来厚厚的一本。我们律师读了也感觉云里雾里，老板更是一团雾水，于是我们就叫对方律师出来解释这个合同的基本框架和逻辑，对方律师竟然也不知所云。不管这份合同是照抄照搬还是量身定造的，提交这样一叠连自己都解释不清楚的合同，其实是极不负责任的，因为，这样一份令人费解的合同，不仅最后拍板的人无法理解，而且大大降低了审查和修改的效率，白白浪费了时间。
当然，我也反对把合同写得过于单薄，如果薄薄的几张纸飘过去，既无法体现律师的工作的价值，也不利于收费。那么，如何处理合同的厚薄关系呢？我的想法是，我们提供给客户的合同确实需要有一定的厚度，哪怕字数不多，也要把字体放大、行间距拉大，使得合同能装订成一本小册子，而不是几张纸；但是，不管合同写得多少厚，并不意味着合同本身很复杂，我们还要具备化繁为简的能力，要用凝练而清晰的语言向客户解释合同的基本逻辑、交易流程以及合同中的核心条款，以便降低客户和相对方的阅读和理解的负担。
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